גדרי הפקר בהלכה - קטיפת פירות ופרחים מגידולים ציבוריים

נאמר במשנה מסכת נדרים דף מג' עמוד א':

מתני' אמר לו השאילני פרתך אמר לו אינה פנויה אמר קונם שדי שאני חורש בה לעולם אם היה דרכו לחרוש הוא אסור וכל אדם מותרים ואם אין דרכו לחרוש הוא וכל אדם אסורין המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל הולך אצל החנוני ואומר איש פלוני נודר ממני הנאה ואיני יודע מה אעשה והוא נותן לו ובא ונוטל מזה היה ביתו לבנות גדרו לגדור שדהו לקצור הולך אצל הפועלים ואומר איש פלוני מודר ממני הנאה ואיני יודע מה אעשה והן עושין עמו ובאין ונוטלין שכר מזה היו מהלכין בדרך ואין לו מה יאכל נותן לאחד לשום מתנה והלה מותר בה אם אין עמהם אחר מניח על הסלע או על הגדר ואומר הרי הן מופקרים לכל מי שיחפוץ והלה נוטל ואוכל ור' יוסי אוסר:

וכתב הרמב"ם בפירוש המשנה (משניות ו'-ח'):

נאסר למודר הנאה מחברו להלותו שמא ילוה ממנו, וכן לא ישאילנו שמא ישאל ממנו, ולא ימכור לו שמא יקנה ממנו. וזהו ענין אמרם כולהו משום גזרה.

כל זה לפי הכלל שכבר ביארתי לך לעיל בפרק זה באמרו שוקל לו שקלו ופורע לו את חובו, לפי שבשעה שנתן לו החנוני מה שנתן ואחרי שעשו לו הפועלים מה שעשו נעשו כולם בעלי חוב לו וזה שנתן להם שכרם פרע לו את חובו בלי ספק.

ר' יוסי אומר כיון שאין עמהם שלישי הרי פעולה זו כעין מתנה, ולפיכך אוסר. ואין הלכה כר' יוסי.

נאמר בגמרא על המשנה:

אמר ר' יוחנן מ"ט דר' יוסי קסבר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתיא מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה מתיב ר' אבא והלה נוטל ואוכל ורבי יוסי אוסר א"ר יוסי אימתי בזמן שנדרו קודם להפקירו

מתנה למעשה היא כמו מכירה ולכן המתנה עוברת לרשות המקבל רק לאחר מעשה קניין (כגון הגבהה) של המקבל.

לגבי הפקר, השאלה מתי יוצא הנכס מרשות המפקיר, האם מעת שהפקיר או בעת שעשה מעשה קניין הזוכה. לדעת חכמים, ברגע שבעל הנכס התחרט, אינו יכול לבטל את ההפקר אלא אם יזכה בנכס מחדש, ואילו לפי רבי יוסי כל עוד הנכס לא הגיע לרשות הזוכה, יכול בעל הנכס להתחרט.

ולכן, לגבי מודר הנאה, מאחר ואין אף אחד איתם, יוצא למעשה לפי רבי יוסי שהמפקיר נותן במתנה למודר, ולכן רבי יוסי אוסר.

כתב הרמב"ם בהלכות נדרים פרק ב':

יד  הַהֶפְקֵר--אַף עַל פִּי שְׁאֵינוּ נֶדֶר--הֲרֵי הוּא כְּמוֹ נֶדֶר, שֶׁאָסוּר לוֹ לַחְזֹר בּוֹ.  וּמַה הוּא הַהֶפְקֵר--הוּא שֶׁיֹּאמַר אָדָם נְכָסִים אֵלּוּ הֶפְקֵר לַכֹּל, בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין בֵּין בְּקַרְקָעוֹת.  וְכֵיצַד דִּין הַהֶפְקֵר:  כָּל הַקּוֹדֵם וְזָכָה בּוֹ--קָנָהוּ לְעַצְמוֹ, וְנַעֲשָׂה שֶׁלּוֹ; וְאַפִלּוּ זֶה שֶׁהִפְקִיר, דִּינוֹ בּוֹ כְּדִין כָּל אָדָם--אִם קָדַם וְזָכָה בּוֹ, קָנָהוּ.

טו  הַמַּפְקִיר לַעֲנִיִּים אֲבָל לֹא לַעֲשִׁירִים, אֵינוּ הֶפְקֵר--עַד שֶׁיַּפְקִיר לַכֹּל, כַּשְּׁמִטָּה.  וְהַמַּפְקִיר עֲבָדָיו הַגְּדוֹלִים, קָנוּ עַצְמָן; וְהַקְּטַנִּים--כָּל הַקּוֹדֵם בָּהֶן זָכָה, כִּשְׁאָר כָּל הַמִּטַּלְטְלִין.  [טז] הַמַּפְקִיר אֶת הַקַּרְקָע--כָּל שֶׁקָּדַם וְהִחְזִיק בָּהּ, זָכָה.

טז  דִּין תּוֹרָה--אַפִלּוּ הִפְקִיר בִּפְנֵי אֶחָד, הֲרֵי זֶה הֶפְקֵר, וְנִפְטַר מִן הַמַּעַשְׂרוֹת, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאַר בִּמְקוֹמוֹ; אֲבָל מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים--אֵינוּ הֶפְקֵר, עַד שֶׁיַּפְקִיר בִּפְנֵי שְׁלוֹשָׁה, כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה אֶחָד זוֹכֶה אִם רָצָה, וְהַשְּׁנַיִם מְעִידִים.

מה שכתב הרמב"ם שאסור לו לחזור בו הכוונה שאינו יכול לחזור בו, אלא שאם הוא פועל למניעת זכייה של אחרים הוא עובר בבל יחל.

וכתב הרמב"ם בפרק ז' נדרים:

כז  הַמַּפְקִיר אֶת כַּרְמוֹ, וְהִשְׁכִּים בַּבֹּקֶר וְזָכָה בּוֹ לְעַצְמוֹ, וּבְצָרוֹ--חַיָּב בַּפֶּרֶט וּבָעוֹלֵלוֹת וּבַשִּׁכְחָה וּבַפֵּאָה:  שֶׁהֲרֵי "שָׂדְךָ" (ויקרא יט,ט; ויקרא כג,כב) וְ"כַרְמְךָ" (ויקרא יט,י; דברים כד,כא) אֲנִי קוֹרֶא בּוֹ--מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ, וַהֲרֵי הוּא שֶׁלּוֹ.  אֲבָל אִם זָכָה מִן הַהֶפְקֵר בְּשָׂדֶה שֶׁלַּאֲחֵרִים, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִן הַכֹּל.  וּבֵין כָּךְ וּבֵין כָּךְ, פָּטוּר מִן הַמַּעַשְׂרוֹת כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאַר.

וכתב הרמב"ם בפרק ב' תרומות:

יב  [יא] וְכֵן הַהֶפְקֵר פָּטוּר מִן הַתְּרוּמָה וּמִן הַמַּעַשְׂרוֹת, וְאַפִלּוּ הִפְקִירוּ הַכֹּל; אֲבָל הַזּוֹרֵעַ שְׂדֵה הֶפְקֵר, חַיָּב בִּתְרוּמָה וּמַעַשְׂרוֹת.  [יב] הִפְקִיר קָמָה וְזָכָה בָּהּ, וְעָבַר וְהִפְרִישׁ מִמֶּנָּה תְּרוּמָה--הֲרֵי זוֹ תְּרוּמָה; אֲבָל אִם הִפְקִיר שִׁבֳּלִים וְזָכָה בָּהֶן, וְעָבַר וְהִפְרִישׁ מֵהֶן תְּרוּמָה--אֵינָהּ תְּרוּמָה.  וְכֵן כָּל הַמַּפְרִישׁ מִדָּבָר שְׁאֵינוּ חַיָּב, אֵינָהּ תְּרוּמָה; וְכֵן בַּמַּעַשְׂרוֹת.

כלומר יש הבדל אם זכה בקרקע הפקר וזרע בה יבול שאז חייב בתרו"מ לבין אם אדם הפקיר שדה ויבולים שאז הזוכה פטור מתרו"מ

נאמר במשנה מסכת בבא מציעא

מתני' אלו מציאות שלו ואלו חייב להכריז אלו מציאות שלו המצא פירות מפוזרין ומעות מפוזרות זכריכות ברשות הרבים חועגולי דבילה ככרות של נחתום מחרוזות של דגים וחתיכות של בשר וגיזי צמר הלקוחין ממדינתן ואניצי פשתן ולשונות של ארגמן הרי אלו שלו דברי רבי מאיר ר' יהודה אומר כל שיש בו שינוי חייב להכריז כיצד טמצא עגול ובתוכו חרס ככר ובתוכו מעות רבי שמעון בן אלעזר אומר כל כלי אנפוריא אין חייב להכריז:

גמ' מצא פירות מפוזרין וכמה א"ר יצחק קב בארבע אמות היכי דמי אי דרך נפילה יאפילו טובא נמי ואי דרך הינוח כאפילו בציר מהכי נמי לא א"ר עוקבא בר חמא לבמכנשתא דבי דרי עסקינן מקב בארבע אמות דנפיש טרחייהו לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו אפקורי מפקר להו בציר מהכי טרח והדר אתי ושקיל להו ולא מפקר להו בעי רבי ירמיה חצי קב בשתי אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דנפיש טרחייהו חצי קב בשתי אמות כיון דלא נפיש טרחייהו לא מפקר להו או דלמא משום דלא חשיבי וחצי קב בשתי אמות כיון דלא חשיבי מפקר להו קביים בשמונה אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דנפיש טרחייהו וכ"ש קביים בשמונה אמות כיון דנפישא טרחייהו טפי מפקר להו או דלמא משום דלא חשיבי וקביים בשמונה אמות כיון דחשיבי לא מפקר להו קב שומשמין בארבע אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דלא חשיבי ושומשמין כיון דחשיבי לא מפקר להו או דלמא משום דנפיש טרחייהו וכ"ש שומשמין כיון דנפיש טרחייהו טפי מפקר להו קב תמרי בארבע אמות קב רמוני בארבע אמות מהו קב בארבע אמות טעמא מאי משום דלא חשיבי קב תמרי בארבע אמות קב רמוני בארבע אמות נמי כיון דלא חשיבי מפקר להו או דלמא משום דנפישא טרחייהו וקב תמרי בארבע אמות וקב רמוני בארבע אמות כיון דלא נפיש טרחייהו לא מפקר להו מאי נתיקו:

וכתב הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק ט"ו:

יד  [יב] מָצָא פֵּרוֹת מְפֻזָּרִין בִּמְקוֹם הַגְּרָנוֹת--אִם הָיוּ כְּמוֹ קַב בְּתוֹךְ אַרְבַּע אַמּוֹת אוֹ בְּיָתֵר עַל אַרְבַּע אַמּוֹת--הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ, מִפְּנֵי שְׁאֵין הַבְּעָלִים מִטַּפְּלִים בַּאֲסִיפָתָן.  הָיוּ מְפֻזָּרִין בְּפָחוּת מֵאַרְבַּע אַמּוֹת--לֹא יִגַּע בָּהֶן, שֶׁמֶּא הַבְּעָלִים הִנִּיחוּם שָׁם.  הָיוּ כְּמוֹ חֲצִי קַב בִּשְׁתֵּי אַמּוֹת, אוֹ קַבַּיִם בִּשְׁמוֹנֶה אַמּוֹת, אוֹ שֶׁהָיָה הַקַּב מִשְּׁנַיִם שְׁלוֹשָׁה מִינִין, כְּגוֹן שֻׁמְשְׁמִין תְּמָרִים וְרִמּוֹנִים--כָּל אֵלּוּ סָפֵק:  לְפִיכָּךְ לֹא יִקַּח; וְאִם לָקַח, אֵינוּ חַיָּב לְהַכְרִיז.

מהמשנה, הגמרא והרמב"ם אנו למדים שיש מעשה מוכיח, כלומר שניתן ללמוד ממעשה האדם שיש בו הפקרה בפועל, כגון פיזור של פירות באופן שאין דרך בני אדם לאוספם בגלל הטרחה.

וכתב הרמב"ם בפרק י"א הלכו גזילה אבידה:

יב  [יא] הַמְּאַבֵּד מְמוֹנוֹ לַדַּעַת, אֵין נִזְקָקִין לוֹ.  כֵּיצַד:  הִנִּיחַ פָּרָתוֹ בְּרֶפֶת שְׁאֵין לָהּ פֶּתַח וְלֹא קְשָׁרָהּ וְהָלַךְ לוֹ, הִשְׁלִיךְ כִּיסוֹ בִּרְשׁוּת הָרַבִּים וְהָלַךְ לוֹ, וְכָל כַּיּוֹצֶא בְּזֶה--הֲרֵי זֶה אִבַּד מְמוֹנוֹ לְדַעְתּוֹ.  וְאַף עַל פִּי שֶׁאָסוּר לָרוֹאֶה דָּבָר זֶה לִטֹּל לְעַצְמוֹ, אֵינוּ זָקוּק לְהַחְזִיר--שֶׁנֶּאֱמָר "אֲשֶׁר-תֹּאבַד" (דברים כב,ג), פְּרָט לַמְּאַבֵּד לְדַעְתּוֹ.

לדעת הרמב"ם, הגדרה של אבידה מדעת, יצאה מכלל חיוב של השבת אבידה אך לא הגיעה לידי הפקר, ולכן אסור לאדם ליטלה אך אינו חייב להחזיר.

אולם לדעת הרא"ש אבידה מדעת דינה כהפקר שיכול אדם לזכות בה.

ולכאורה בדין של השליך כיסו לרשות הרבים, נראה הרא"ש צודק כי נראה שהוא הפקיר אותו. אולם לדעת הרמב"ם אדם עשוי לזרוק חפציו מלי להשליכם (כגון מכעס), אלא רק שברור לנו שהוא הפקיר הרי זה הפקר.

וכתב הרמב"ם בפירוש משנה דמאי הלכה א':

וענין הקלים, שאלו הדברים שמנה דינם קל ואינם חייבים בשום דבר מחובות הדמאי לא תרומת מעשר ולא מעשר שני. והטעם, מפני שאלו שמנה הם פירות אילנות מדבריים ואינם קנין אדם אחד, ומעט מאד נוטע אותם אדם אחד, ולכן הם הפקר על הרוב, וכבר ביארנו שההפקר אינו חיב במעשרות. נמצא שיש בהם שני ספיקות. האחד שמא הם מן ההפקר שמא אינם מן ההפקר, ואם תאמר שהם מן השמור, שמא הופרשו מהם המתנות או לא הופרשו, ואצלינו כלל תרי ספיקי להקל. ופירוש אלו המינים. שיתין, מין תאנים מדבריות. רימין, "אלנבק". עוזררין, "אלזערור". בנות שוח, מין תאנים לבנים שעושים פירות משלש שנים לשלש שנים. ובנות שקמה, "אלג'מיז" וגם הוא תאנים מדבריים. וכל אלו אינם נמצאים אלא במדברות ובהרים ומעט הוא שנטעים. ונובלות התמרה, מה שנובל מעץ התמר כשנושבת הרוח, וגם הם הפקר על הרוב... וכלל זה יהא בידך שכל דבר מן הצומח שחזקתו מן ההפקר ואינו ניטע אלא באקראי, אינו חייב בדיני הדמאי.

וכן כתב הרמב"ם בהלכות משערות פרק י"ג:

א  פֵּרוֹת שֶׁחֶזְקָתָן מִן הַהֶפְקֵר--כְּגוֹן הַשִּׁיתִין, וְהָרִימִין, וְהָעַזְרוּרִין, וּבְנוֹת שׁוּחַ, וּבְנוֹת שִׁקְמָה, וְהַגֻּפְנָן, וְנוֹבְלוֹת תְּמָרָה וְהֶן שֶׁעֲדַיִן לֹא הִטִּילוּ שְׂאוֹר, וְהַנִּצְפָּה, וְהַכֻּסְבַּר, וְכַיּוֹצֶא בָּהֶן--פְּטוּרִין מִן הַדֳּמַאי.  וְהַלּוֹקֵחַ אוֹתָן מֵעַם הָאָרֶץ--אֵינוּ צָרִיךְ לְהַפְרִישׁ מֵהֶן לֹא תְּרוּמַת מַעֲשֵׂר וְלֹא מַעֲשֵׂר שֵׁנִי, מִפְּנֵי שֶׁחֶזְקָתָן מִן הַהֶפְקֵר.  אַפִלּוּ אָמַר לוֹ עַם הָאָרֶץ, אֵינָם מְעֻשָּׂרִין--הֲרֵי אֵלּוּ פְּטוּרִין מִן הַמַּעַשְׂרוֹת, עַד שֶׁיִּוָּדַע לוֹ שְׁהֶן מִן הַשָּׁמוּר.

העולה מדברי הרמב"ם שפירות שחזקתן שגדלו בהפקר כי כך דרך העולם, פטורים מתרו"מ ומדמאי. אולם אם במקום מסויים מגדלים הרי חזקתן שאינם של הפקר.

נאמר במשנה מעשרות פרק ג':

ג,ד  מצא קציצות בדרך, אפילו בצד שדה קציצות, וכן תאנה שהיא נוטה לדרך, ומצא תחתיה תאנים--מותרות משום גזל, ופטורות מן המעשרות; בזיתים ובחרובין, חייבין.  מצא גרוגרות--אם דרסן רוב אדם, חייב; ואם לאו, פטור.  מצא פלחי דבילה--חייב, שידוע שהן מדבר הגמור.  החרובין--עד שלא כנסן לראש הגג, מוריד מהן לבהמה, ופטור, מפני שהוא מחזיר את המותר.

וכתב הרמב"ם בפירוש המשנה:

קציצות, גרגרים תלושים מאיזה פרי שיהיה. בזיתים ובחרובין חייבין, והוא שנמצאו הזיתים תחת עץ הזית, והחרובין תחת עץ החרוב, הרי הדבר ניכר שזה שנפל מאילן זה נפל, ולפיכך יש בהן משום גזל וחייבין במעשרות. אבל התאנים הואיל ומתלכלכין ומשתנית צורתן אינו ניכר כשימצאם אפילו תחת עץ התאנה אם מאילן זה נפלו תאנים אלו ונשתנו ולפיכך אינן דומין למה שבאילן, או ממקום אחר נפלו ואין לבעל האילן הזה בהן כלום, ולפיכך אין בהן משום גזל ופטורין מן המעשרות, אבל מעשר דמאי בלבד כמו שביארנו במסכת דמאי. אם דרסן רוב אדם חייב, ר"ל אם רוב בני אדם כבר דרסו תאנים שלהן בשדה, הרי כבר באו לגורן המעשרות, ונאמר שגרוגרות אלו הן ממה שנדרס בשדה ובא לבית ונפל אח"כ והרי הן חייבין במעשרות. ואם רוב בני אדם עדין לא דרסו בשדה פטור, שאנחנו אומרים קודם דריסה נפלו. ואמרו מפני שהוא מחזיר את המותר, ר"ל מחזירן לגג להתיבש, משמע שעראי הוא מאכיל.

וכתב הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק ט"ו:

ז  [טו] הַמּוֹצֶא קְצִיצוֹת בַּדֶּרֶךְ, וְאַפִלּוּ בְּצַד שְׂדֵה קְצִיצוֹת--הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ.  וְכֵן תְּאֵנָה שְׁהִיא נוֹטָה לַדֶּרֶךְ, וְנִמְצְאוּ תְּאֵנִים תַּחְתֶּיהָ--מֻתָּרוֹת מִשּׁוֹם גָּזֵל, שֶׁהַתְּאֵנָה וְכַיּוֹצֶא בָּהּ עִם נְפִילָתָהּ נִמְאֶסֶת; וּפְטוּרוֹת מִשּׁוֹם מַעֲשֵׂר.  אֲבָל זֵיתִים וַחַרּוּבִין וְכַיּוֹצֶא בָּהֶן, אֲסוּרִין.

יח  [טז] תְּמָרִים שֶׁמַּשִּׁיר אוֹתָן הָרוּחַ--מֻתָּרוֹת, שֶׁהַבְּעָלִים מָחֲלוּ אוֹתָן לְכָל אָדָם; וְזוֹ הִיא חֶזְקָתָן.  וְאִם הָיוּ שֶׁלִּיתוֹמִים, שְׁאֵינָן בְּנֵי מְחִילָה--אֲסוּרִין; וְכֵן אִם הִקְפִּיד בַּעַל הַשָּׂדֶה, וְהִקִּיף מְקוֹם הָאִילָנוֹת, אוֹ תִּקַּן הַמָּקוֹם שֶׁיִּפְּלוּ בּוֹ הַנּוֹבְלוֹת עַד שֶׁיְּלַקַּט אוֹתָן--הֲרֵי אֵלּוּ אֲסוּרוֹת, שֶׁהֲרֵי גִּלָּה דַּעְתּוֹ שֶׁלֹּא מָחַל.

כלומר הפקר מהווה סילוק בעלות על ידי האדם בין משום ייאוש בין משום מעשה המוכיח, ולכן, אדם אשר עצו נוטה לרשות הרבים, אסור ליטול מהפירות הנוטות לרשות הרבים. לגבי הפירות שנשרו, אם אלו פירות שאינם נמאסים

1. זיתים שגדלים בפארק ציבורי, אסור לקטוף מהעצים ללא רשות מהעיריה
2. אולם אם נשרו העצים, מותר ללוקטם כי אין דרך העיריה לאסוף את הזיתים שנשרו.
3. פרחים שגדלים בגינות ציבוריות, אסור לקוטפם ללא אישור של העיריה
4. עצי דקל בגינות ציבוריות – אסור לתולשם כי העיריה מקפידה שלא יבצע אדם תלישה באופן פרטי ויבוא להזיק לעץ.
5. פירות של אדם פרטי שנשרו לרשות הרבים, כל שאין דרך הבעלים לאוספם, הרי הם מותרים לכל אדם ופטורים מתרו"מ.
6. לגבי נבירה באשפה – בגמרא נאמר שאם אדם שם חפץ באשפה ציבורית דרך הינוח, אם אינה עתידה להתפנות אין זה הפקר אולם אם זו אשפה העתידה להתפנות, נראה שזה הפקר גם לדעת הרמב"ם (ואינה בגדר אבדה מדעת שאינה הפקר).
7. אם נראה שכלי יקר ערך הגיע לאשפה בטעות, יש מצווה להזירו מדין אבדה.
8. אם אדם נבר באשפה פרטית, אסור לקחת משם חפצים, אפילו שהיא עתידה להתפנות, שמא הבעלים הטמין באשפה הפרטית.
9. מיכל גניזה – אדם ששם בגניזה ספרים בלויים ישנים, ואדם אחר אספם. לאחר זמן התחרט הבעלים, האם זכאי לקבל את ספריו? מיכל גניזה הם של שלוחי מצווה והשם שם הוא למעשה מפקיר ולכן ניתן לקחת משם. אך אם נראה שההפקר היה בטעות (כגון שלא הכיר בערך הכספי של הספר) נראה שזה הפקר בטעות וזכאי לזכות בו חזרה.
10. לגבי מיכלי מחזור – מצד אחד ניתן לומר שזהשל התאגיד מדין חצרו של אדם קונה לו, אך ייתכן ומאחר וזו לא חצר המשתמרת אולי זה הפקר, ניתן לטעון שבעל הבקבוק נתנו במתנה לתאגיד המחזור. לסיכום, אפילו מחמת הספק לא ניתן לקחת.